徐梓文 | 论新兴权利的证立标准——以权利概念的学说为切入

论新兴权利的证立标准

—— 以权利概念的学说为切入

本文全文刊载于《法律与政治科学》2021年第1辑，第209-238页。为方便读者阅读，本文省略了原文注释。

作者：徐梓文，上海财经大学法学院博士研究生。

徐梓文

（图片由作者提供）

文

章

目

录

一、引言

二、权利的概念、类型及构成要素

（一）权利的概念

（二）权利的类型

（三）权利的要素

三、新兴权利的概念、动因和特征

（一）新兴权利的概念与动因

（二）新兴权利的特征

四、新兴权利的证立标准

五、结语

摘要：随着中国经济政治文化的飞速发展，“新兴权利”这一词语逐渐吸引了学界的注意。面对“新兴权利”这一新生事物，学界主要存在两个困惑，一是“新兴权利”的概念问题，二是“新兴权利”的证立标准问题，即“新兴权利”诉求满足何种标准才能升格为一项权利。要想解决“新兴权利”的困惑，就要对权利概念有深入的了解。学界关于权利的理解主要有意思说、利益说、自由说和法力说，但是这些学说都是从一个侧面来界定权利，面对纷繁复杂的“新兴权利”时，常力有未逮。基于此，回到原点对权利概念进行剖析，以其原始的内涵来反哺“新兴权利”的认知是非常可取的研究进路。本文通过采用分类和比较的方法，对主流权利概念学说的梳理总结，加之对近几年来“新兴权利”现象及其背后动因的深入考察，最终可以得出权利所应包含的五个要素和“新兴权利”产生的背后动因及其本质特征。再以此为基础得出“新兴权利”的证立所应符合的主体适格和价值适格两要件，为“新兴权利”的研究提供新的研究思路，以飨读者。

关键词：权利概念；权利话语；新兴权利；证立标准

一、引言

“新兴权利”的争议已经有很多年了，只是到近几年来才成为学界的热门话题，吸引了广大国内法理学者的关注。2014年12月，苏州大学召开了全国首届“新兴（新型）权利与法治中国学术研讨会”，“新兴权利”的研究逐步走向学术研究的前台。然而，关于“新兴权利”的概念，至今还没有形成共识。在整个“新兴权利”的研究中，一个核心问题就是如何提出一套切实可行的“新兴权利”证立标准，即一项“新兴权利”在符合什么标准时，我们可以将其认定为权利。“新兴权利”的证立标准为什么难以明确，主要还是因为国内现有的主流权利理论存在瑕疵。要想解决“新兴权利”之“新”的难题，就要回到权利的基本概念上去。

二、权利的概念、类型及构成要素

（一）权利的概念

康德在谈及权利的定义时说，问一位法学家什么是权利就像是问一位逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难。“他们的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。”费因伯格认为，给权利下一个“正规的定义”是不可能的，应该把权利看做一个“简单的、不可定义、不可分析的原初概念”。由此可见，对权利下一个定义是如此的艰难。可是当下权利话语的泛滥却又迫使我们不得不着手解决这一难题，那么权利的内涵到底是什么？

[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》

甚叔平译，商务印书馆，1991年版

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“权利”一词在古代汉语文献中并不鲜见，但是古汉语中的“权利”概念是无法用来解释近代以后的权利概念的。在古文献中，“权利”并不包含“天赋人权”、正当、平等等近现代的内核，有时甚至还会含有贬义色彩，如，所谓“接之于声色、权利、忿怒、患险，而观其能无离守也”；“或尚仁义，或务权利”。虽然“权利”二字在古汉语中出现得很早，但是中国古代法律语言里没有像英文语境的“义务”那样的词汇，故在古汉语的语境下，“权利”亦无与之对应的“义务”，便不可能用之构建出“法律关系”。当代中国的权利观念是舶来品，它在中国的发端和传播，最早可以追溯到鸦片战争前后。而在整个人类思想史上，对于究竟什么是权利，有很多不同的解释。但大体说来，这些不同的观点可以按出发点的不同分为从伦理的和实证的两个角度来界定权利。 

第一类是从伦理的角度来界定权利。这一类观点产生的时间较早，伴随着资产阶级的兴起，对后世产生了深远的影响。在这一类观点中，自然法学派占据了重要的地位。霍布斯认为，争取和平，自我保护是个体最基本的自然权利。在英国，继霍布斯之后，又诞生了另一位伟大的自然法学家约翰·洛克。在《政府论》下篇中，洛克谨慎地沿着霍布斯所开创的理论范式，对自然权利作了更为深入系统的阐述，将自然权利进一步扩展为生命、自由、财产等与生俱来的权利。自然权利思想经由他的加工和论证而达到了全盛时期,并对后世的政治实践产生了巨大影响。正如列奥·施特劳斯在《自然权利和历史》中所指出的那样，所有现代自然权利论的导师中，最为著名和影响最大的就是洛克。洛克理论可以说是开创式的，他建立了基本的权利体系，将人的生命权、自由权和财产权着重论述，并将它们赋予很高的地位。这样的基本权利体系也预示着启蒙时代，个人权利意识的觉醒。洛克宣称：“每个人对自己的人身都有一个所有权。这是唯有一个人自己才具有的一种权利”。生命权、自由权和财产权构成了洛克的自然权利体系。并且在洛克看来，这些权利都是上天赋予的，是生而为人的权利，是不可剥夺的权利。

[英]洛克：《政府论（下篇）》

叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1964年版

（图片源自豆瓣）

在自然法学派中，还有一位不得不提及的哲学家，那就是卢梭。作为西方启蒙运动的集大成者，卢梭曾指出，人类历史所发生的最受瞩目的变化，就是从自然状态进入了政治社会状态，这一变化的最重要的体现就是“义务的呼声代替了生理的冲动”，“权利代替了嗜欲”。在卢梭看来，权利义务是共同产生的，这已经具备了现代的权利义务观念。卢梭认为，权利义务是对立统一的。人们通过社会契约组建了政治社会，人们通过“让渡”一部分自然权利而得到了属于自己的公民权利。

[法]卢梭：《社会契约论》

何兆武译，商务印书馆，2003年版

（图片源自豆瓣）

德国法理学界为权利概念提供了别样的认知。康德法理学的一个突出贡献是他第一次区分了道德权利和法律权利，并强调了区分这两者的重要性。他强调法律与道德的最大区别在于法律是用国家的力量来调节人们的外在行为，道德调节着人心和人的自由意识。在他的理论中，对个人主义的推崇达到了极致。

黑格尔的观念不同于康德，在黑格尔看来，法律是以人的意志来创制出来的，人的意志又是自由的，所以法律也就是自由的意志所创造出来的，同样地，权利是由法律规定的，法律是自由的，那么权利的本质也就是自由，遵守法律其实就是尊重和保护自己的自由。在黑格尔看来，权利的本质即为个人自由。康德和黑格尔认为法律的最终目标是为了实现道德正义。他们的权利观念总得来说就是强调权利的自由性质。康德和黑格尔是“自由说”的代表人物，认为权利的本质就是自由。以上这些伦理上的解释都是将权利看做人基于道德上的理由或超验根据所应享有之物，虽然也涉及利益，但是并不以利益本身为基点。

笼统的来说，从伦理的角度来界定权利这一思潮具有较大的革命性和号召性，考虑到当时的历史发展进程，伦理的权利观念是为了资产阶级革命扫清理论障碍。在资产阶级革命成功后，伦理的叙事方式便遭到了冷落，直到进入现代乃至后现代主义时期，伦理的权利观念的重要性才再度凸显出来，成为个人在激烈变革时代维护自身利益的最好武器。在上世纪80年初期，因为国内的政治氛围和苏联法学界的影响，权利这两个词在一段时间成为禁区。到了80年代末，随着改革开放的推进，国内的法学思潮开始重视伦理权利的重要性，重拾应然权利的概念为中国的改革开放扫除理论障碍。如程立显教授于1984年发表《试论道德权利》，成为国内最早提出重视道德权利重要性的学者，开后世研究之先河；又如李树军教授于1985年发表《道德权利初探》，强调道德权利是客观必然存在的，尊重个人的道德权利才能为改革开放保驾护航；又如郑成良教授于1988年发表的《论自由权利——简析自由概念在法理学中的含义》一文，明确提出了权利即为自由、权利即意味着平等，这样的论述在当年产生了巨大的影响；又如公丕祥教授在1992年发表的《合法性问题：权利概念的法哲学思考》中就专门论证我国国民的应有权利的存在依据，这是具有勇气的破冰之举。而在2010年以后中国法理学界关于各项“新兴权利”的呼吁中，很大一部分都采用了伦理的论证方式去阐释。如姚建宗教授于2010年发表的《新兴权利论纲》中对“新兴权利”的实质标准就采用伦理的认定方式；又如刘同君教授于2014年发表的《新型城镇化背景下农民权利发展的法律文化阐释》和郭珂琼博士在同年发表的关于新媒体的自由表达权的论证也采用了伦理权利的论证方式。总的来说，当一个国家和社会进入激烈的变革时期时，伦理的叙事方式就会因为其强大的感召力而为社会所青睐。

第二类则是从实证的角度来界定权利。在这一角度中，实证主义法学和功利主义法学占主导地位。实证主义法学从实在法的角度来解释权利，依据现实的利益关系来界定权利。功利主义法学则认为权利就是为法律所承认和保障的利益。功利主义者认为权利的实质是普遍的功利。这一类解释并不注重或者说是抛却了伦理上的因素而专注于现实中的权利内涵，以利益和实在法作为权利的基点。

国内自上世纪80年代起涌现出了许多关于权利研究的学术论文和专著，如果从大的角度来讲，其中绝大部分成果是从实证的角度来界定权利。当时的法理学界一方面是在重新认识权利的概念，另一方面也借此破除旧理论的桎梏。1985年陈云生教授于《政治与法律》发表《公民基本权利和义务的法律特征》一文，成为国内首批突破传统桎梏论证公民法定权利的学者；1988年葛洪义教授于《当代法学》发表《论法律权利的本质》，开始初步论证法定权利的概念及其重要性；在上世纪90年代，以张文显教授为代表掀起了对法定权利重要性的大范围论战，如张文显教授于1990年发表于《中国法学》的《“权利本位”之语义和意义分析——兼论社会主义法是新型权利本位法》一文就在学界引起了轰动。张文显教授从实证主义的角度来阐述法律应该是以权利为本位而不是义务为本位，在解释了法定权利的重要性的同时破除了以往义务本位的错误思潮，给中国法学界带来了一场革命，其影响力延续至今。

 [美]列奥·施特劳斯：《自然权利和历史》，

彭刚译，生活·读书·新知三联书店，2000年版

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当然这两类界定只是统而言之，将有关权利概念的学说进行了最笼统的分类。依据不同的理论出发点，可以将有关权利的理论分出各个类别。在当下关于权利界定的学说主要有“自由说”、“意思说”、“利益说”、“法律之上力说”，这四种学说无论国内外均有很多的受众，很多的法学大家均是其中某一种学说的主导者或者拥护者。从以上可见，仅仅从某个特定角度给权利下一个定义并不是难事，从任何一个角度来定义权利均有其合理性，但是这样做却会导致权利概念的简单化、片面化和庸俗化。想要深刻地认识权利，更为关键的是将权利进行不同侧面的解刨，分离出它的各个要素，方便进行综合性地考量，而不是简单地追求一个权利的定义。

（二）权利的类型

权利的概念是多种多样的，从不同的侧重点出发又可以将权利做出很多种分类，比如应有权利、法定权利与实有权利；公民权利、政治权利与经济、社会、文化权利；道德权利、法定权利与习俗权力；积极权利与消极权利；基本权利与派生权利；人权与公民权利；私人权利与公共权利或者社会权利；宪法性权利与非宪法性权利；公法权利与私法权利；个人权利与群体权利；人身人格权利与财产权利；实体权利与程序权利；有义务相对人和无义务相对人的权利；有选择的权利与无选择的权利等等。

在笔者看来，法定权利和道德权利的划分是较为重要的一种权利分类方式，因为这样的分类既体现了应然与实然的二分又暗含了权利的生长途径，对下文论证“新兴权利”的证立标准很有帮助。简单而言，道德权利是由道德规则规定、支撑和保护的权利，法定权利则是由实在法规定的权利。道德权利和法定权利之间，既存在联系也存在区别。

一方面，诸多的道德权利早已为实体法所接纳，成为法定权利。法律是最低限度的道德。很多具有天然正义性的道德权利已经成为法定权利，这些权利同时具有道德和法律上的重要地位，在很大程度上甚至成为人之所以为人的权利。比如人的生命权、财产权、发展权等等。除此之外，具有道德基础的法定权利相较于无道德基础的法定权利，它们通常具有更好的稳定性和更悠久的历史。当然法定权利并不一定都需要道德原则的支持，但是无道德原则支撑的法定权利总显得根基不稳，易于变动，这一情形在疑难案件的司法裁判中经常出现。

另一方面，道德权利与法定权利也有相互冲突的一面。合理而不合法抑或合法而不合理的情形早已是司空见惯了。道德上的合理性未必就能等价于法律的支持。甚至在有些情况下，道德权利及其道德原则会成为攻讦法定权利，促进法治发展的工具。

（三）权利的要素

在进行权利构成要素的剖析时，有两个学派的观点是不得不提的。一个是霍菲尔德对权利的分析，另一个就是功利主义哲学。

（美）霍菲尔德：《基础法律概念》

张书友译，中国法制出版社，2009年版

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关于现代西方权利的学说，霍菲尔德是不能避开的理论家。霍菲尔德在他的著作《基础法律概念》（Fundamental Legal Conceptions）所提出的权利学说，为我们厘清权利概念作出了卓越的贡献。霍菲尔德认为，权利存在四个基本组成部分，它们被称为“霍菲尔德要素”。这四个“霍菲尔德要素”分别为“要求”（right or claim）、“自主”（liberty or privilege）、“权力”（power）和“豁免”（immunity）。换句话说，任何一个主体都是在这样的四种情况下享有权利的：（1）有权提出对某种利益或行为的要求和主张；（2）自己有权决定自己的事情；（3）有权迫使对方做出或者不做出某种行为；（4）有权不受某种对待。权利和义务是相对应的，若无相应的义务，便谈不上享有权利。霍菲尔德还找出了同以上四类享有权利的情形相对应的承担义务的四种情形。（1）与“要求”相对应的义务是“职责”（duty）；（2）与“自主”的权利相对应的义务是“无权利”（no-rights）；（3）与“权力”相对的义务是“责分”（liability）；（4）与“豁免的权利相对的义务是“无权能”（disability）。在对霍菲尔德的权利概念进行解读的时候，我们会发现，一般意义上的权利定义是靠不住的，这也印证了上文笔者所提出的观点。我们必须在特定的权利义务关系里来理解和叙述权利概念。

边沁

（图片源自百度）

功利主义哲学的代表人物杰里米·边沁，他是英国著名的资产阶级哲学家，他的学说对整个十九世纪的英国法律产生了深远的影响。作为一种与古典社会契约论相对立的学说，从边沁到休谟，功利主义为国家制度和社会政策的合法性提供了一种新的、实在的基础，增进了整个社会的利益和福祉。功利主义是一种旨在增进公共利益的学说。它既不是简单的利己主义，也不是简单的利他主义，而是要为绝大多数人谋利益的。可以说，关心人类利益的最大化，使得功利主义至少在表面上成为道德和政治学说的一个最有感染力的部分。

边沁的哲学立足于功利主义，认为人性法则是“追求幸福，避免苦难”。“趋乐避苦”就是“功利主义”。所谓功利，即指一种外物给当事者求福避祸的那种特性。边沁的理论其实非常简明易懂，他将事物分为“苦”和“乐”，并以此为中心进行论述。在他看来，立法的目的就是要让人的欢乐最大化，痛苦最小化。在他看来，“苦”与“乐”才是立法活动唯一需要考虑的。边沁是坚定地反对自然法理论的，在他的前期著作中，他就毫不掩饰地阐释自己对自然法学的不认同。在他看来，自然权利和自然法则只是虚构出来的产物，并没有现实的资料可以证明其合理性，只有功利主义才是真实的。他认为，在文明社会中，一个人所能拥有的权利只能来源于法律。在他看来，立法也绝不是越多越好，越详细越好。因为法律会带来责任，责任则意味着痛苦和负担。法律越多，责任越多，那么一个人的“苦”就越多。 

边沁的理论为整个功利主义哲学奠定了基调。受其影响，詹姆斯·密尔则明确提出，权利的核心就是“功利”或者说是利益。在他看来，所有的权利都需要被精确地界定。小密尔强调“快乐”的社会和“快乐”的人。他认为功利主义道德标准当然承认为他人造福的自我牺牲是好的，因为功利主义判断正确和错误的标准不是行为者自己的幸福，而是公众的幸福。因此，在小密尔看来，个人的权利不仅仅属于他个人，他在享有权利的同时也对整个社会和公众的幸福承担责任，在他看来，个人的权利是有限制的，不是绝对的。 

与边沁，大小密尔上述观点略为不同的是，德国法学家耶林则不赞同个人的功利主义，而将功利主义转化为社会功利主义。作为利益说的代表人物之一，耶林认为权利是法律所保护的利益，但是并不是所有的利益都是权利，只有法律认可和保护的利益才能称之为权利，否则便不是合法的权利。另外，他对权利和法律的关系的论述仍然值得我们借鉴。在耶林看来，不是权利的观念产生了法律，而是实在的法律产生了人的权利观念。并且，为了达到某一实际效用从而制定相关的法律。和边沁或者其他功利主义哲学家一样，耶林也是不认可自然法学派观念的，他坚决地反对个人拥有绝对的权利，反对极端个人主义的倾向。这个看似不可理解，实际上也和他的时代背景息息相关，在小密尔和耶林生活的时代，他们需要考虑的问题已经不再是当初资产阶级革命能否成功，在他们那个时代，资产阶级的生产制度已经站稳了脚跟，现在面临的问题是如何安排好现今的生活，也就是个人的自由是否是无限的，社会生活能否限制个人自由的问题。所以，在他们看来，个人的自由已经不再是无限制的，极端的个人主义是必须摈弃的。所以他们的后继学者奥斯丁便提出了一个著名的论断“恶法亦法”。功利主义和后来的实证主义法学立足于实定法和实在的权利，扭转了自然法学派所倡导的伦理的权利观念，围绕实际的要素来构建权利。

夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》

中国社会科学出版社，2007年版

（图片源自豆瓣）

夏勇先生在其著作《中国民权哲学》和《人权概念起源－权利的历史哲学》这两本书中，对霍菲尔德和功利主义都做了极为精当的总结和论述。在这两本书中，他提出权利主要包含以下五个要素，并且这些要素中的任何一个都可以用来阐释权利概念，表述权利的某种本质，在学界引起了巨大的影响，笔者亦对其结论深表赞同。

第一个要素是利益。从利益的角度来界定权利也是“法益说”的核心观点。笔者认为一项权利之所以成立，是由于利在其中，是为了保护某种利益。在此意义上，也可以说，权利是受到道德和法律保护的某种利益。利益既可以是个人的，也可以是群体的、社会的；既可能是物质的，也可能是精神的；既可以是一人独占的，也可以是多个权利主体分享的。作为权利要素的利益与纯粹的功利并不一样，也不仅限于上文所阐述的实证主义观点。在笔者看来，无论是道德还是法律都可以对一项利益进行保护。由法律进行保护的利益可以称之为法益，由道德支持的利益可以称为道德利益。在笔者看来道德利益或者说道德权利更为重要，因为在符合道德的基础上，一项利益才具有了正当性，符合伦理。也正因为一项利益具有伦理上的正当性，才能支持它上升为一项法定权利。利益总是权利的一个鲜明特征。

第二个要素是主张。一种利益若无人对其提出对它的主张或者要求，就不能成为权利。一种利益之所以要有利益主体通过表达意思或者其他行为来主张，是因为它可能受到侵犯或者随时在受到侵犯的威胁之中。贝克（Lawrence C. Becker）在《财产权》一书中，就权利现象的形式结构入手，提炼出了权利的10个要件，也就是我们思考权利现象应遵循的10个步骤。如果存在一个权利，那么这个权利就必然应该有：（1）权利人；（2）义务人；（3）权利人和义务人的关系；（4）权利人拥有的或可要求的作为、不作为、地位或利益；（5）权利——要求的道德根据；（6）构成侵权的要素；（7）侵权行为在何种情形下可以宽宥；（8）何为适当救济；（9）何为获取救济的方法；（10）谁可以强制施与救济。从贝克的论述当中就可以看出，一项利益能否成为权利是需要有人进行主张的，它需要明确的权利人、义务人，在构成侵权时需要有人能够主张他的利益。倘若一项利益无人主张，那就很难说它是一项权利，即使强行升格为法定权利，也只是对社会资源的浪费。

第三个要素是资格。提出利益主张要有所凭据，即要有资格提出要求。资格有两种，一种是道德资格，一种是法律资格。一个人拥有法律资格，则当然可以提出自己的权利要求。但是很多时候，人们仅享有道德资格。道德资格比法律资格要广泛得多。比如在专制社会里的民众没有主张言论自由的法律资格，但是他们具有提出这些要求的道德资格。很多权利如生命权、自由权等原先仅是应然的权利，但是人们依据自身的道德资格，将其写入宪法，成为人之所以为人的权利。道德资格在很多时候扮演着权利生成的垫脚石的角色。

第四个要素是力量，它包括权威和能力。一种利益、主张、资格必须要有力量才能成为权利。力量首先是从不容许侵犯的权威或者强力的意义上讲的。其次是从权利享有者的能力意义上讲的。由法律来赋予权威的利益、主张或者资格，称法律权利。比方说，人权在获得法律认可之前是道德权利，由于它之具有道德权威，侵害它，并不会招致法律处罚。在获得法律确认后，人权就既是道德权威又是法律权利。当然除了权威的支持外，权利主体还要具有享有和实现其利益、主张或者资格的实际能力或可能性。

第五个要素是自由。在许多场合，自由是权利的内容，如出版自由和人身自由。这种作为某些权利内容的自由，不同于作为权利本质属性之一的自由。作为权利本质属性或构成要素的自由通常是指权利主体可以按个人意志去行使或者放弃该权利，不受外来的干预或者胁迫。如果某人被强迫去主张或者放弃某种利益、要求，那么就不是享有权利而是在履行义务。

任意一种权利都包含上述的五种要素，即使是“新兴权利”也不例外，但是针对某个具体的权利概念，这五种要素的权重是不一样的，如有的权利侧重自由，有的权利侧重资格，还有的权利侧重利益。笔者认为针对“新兴权利”而言，利益要素是其区别于传统权利概念的核心要素，这一点在“新兴权利”的特征与动因中表现得尤为明显。

三、新兴权利的概念、动因和特征

（一）新兴权利的概念与动因

“新兴权利”获得学界的广泛关注还是近几年的事情，自2014年起，苏州大学每年都会举办“新兴（新型）权利与法治中国学术研讨会”，至今已经召开了五届，在学界产生了很大的影响。然而，关于“新兴权利”的产生和概念，至今却仍然没有形成共识，各个专家学者各执一词。那么“新兴权利”的概念是什么呢？

吉林大学的姚建宗教授认为，“新兴权利”属于综合性概念，它不是对某个具体权利的界定，而是对一系列权利诉求的统称。在《新兴权利研究的几个问题》这一篇文章中，姚建宗教授阐述了他对“新兴权利”的界定。他认为，“新兴权利大体上包括了以现实实践为基础的法律实定化的权利，未曾法律实证化但具有社会实践真实性的社会性权利或者事实性权利，以及那些异乎寻常的也就是根本有悖于权利传统和权利常态的但又很难真正将其制度化的一些‘权利’诉求形式。” 西北政法大学的孙山教授认为，“新兴权利只是一个法律修辞，是一类概念的集合，本文也正是在现象描述意义上使用新兴权利一词，故而不能对它进行精确的定义，只能象征性地指示各种受保护的利益。同时，既然属于法律修辞，新兴权利也就不可能在法律规范中予以定义，规范价值极其有限。”侯学宾教授也同样认为，“新兴权利”的内涵非常丰富，其实质是诸多新近兴起或更新的社会事实性权利群或权利束。谢晖教授从法教义学的角度，将“新兴权利”界定为自发的、自然的、非法定的、多元的权利集合。

笔者在结合上述学者的观点后认为，虽然“新兴权利”是个内涵很丰富的名词，但是考虑到下文所论证的“新兴权利”产生的动因，笔者认为对姚建宗教授的定义可以进一步限缩。在笔者看来所谓的“新兴权利”是一个统摄性概念，它包含各种各样原先不曾出现过的利益诉求，这些利益诉求之间本没有什么相互联系，我们只是用“新兴权利”来统一称呼它们。而针对“新兴权利”背后所涉及的利益诉求，则必须是新出现或者新发现的，以前并不为人所重视和掌握的资源。也就是说，在现有的权利义务关系下所涵盖的各种利益，不论它的主体间权利义务的分配关系如何变动，只要不出现新的权利客体，那么它都不能认作为“新兴权利”，因为那只是现有的权利的调整，不符合“新兴”之意。除此之外，“新兴权利”须是法律尚未纳入或承认的“权利”。

夏勇：《中国民权哲学》

生活·读书·新知三联书店，2004年版

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在了解“新兴权利”的概念之后，还有一个更深层次的问题亟待解决，那就是“新兴权利”兴起的动因是什么。

在周赟教授看来，“新兴权利”的产生，背后有两层原因。第一层原因是原先存在的权利义务分配关系本身就是不公平的。比如说，有些人本应该承担义务，结果却没有承担。有的人本不应该承担此义务，却被迫承担了这项义务。有的人本不应该享有该项权利，但是现行的规定却使他享有了该权利。有的人应该享有某个权利，但是却没有享受到。周赟教授的第一个观点其实非常容易理解，总的来说就是原先的规定权利义务关系的制度是存在瑕疵的，不符合时代要求的。人们随着时代的变化，对原先存在的制度规定表达出自己的不满，想要要回本该属于自己的权利，或者摆脱不属于自己的义务。所以周赟教授基于此原因认为，有些“新兴权利”只不过是权利义务在人际之间的再分配，权利义务的总量并没有增加，只不过是享有者和承担者发生了转移。对此观念，笔者持保留意见。这种意义上的“新兴权利”是采用的广义的对“新兴权利”的理解。此种情况描述的是权利与相对义务的主体发生变化的情形。在客观情况下，确实是新的权利产生了，因为权利的主体变了。但是仔细考量下来，这种情形只能称之为“新型权利”，不能称之为“新兴权利”。因为这些“新型权利”所保护的利益和主体间的法律关系早已存在，只不过主体间发生了权利义务转移。这样产生出的“新兴权利”实际上仍然在现有的权利关系框架之下，并没有将新的权利类型、新的利益诉求、新的主体间法律关系纳入进权利话语体系。所以笔者认为，周赟教授的第一个观点应该称之为“新型权利”，而不能作为“新兴权利”。

第二层原因是因为人类可以掌握的资源扩大了，人类随着技术的进步，发现了新的领域，掌握了先前规则体系所从未涉及和预想到的利益，即新的可掌握的利益出现了，对新利益的诉求形成了“新兴权利”。周赟教授的第二层理由笔者认为才能所作是“新兴权利”产生的真正原因。

笔者认为，“新兴权利”之所以产生是因为人类可以掌握的资源扩大了，人类随着技术的进步，发现了新的领域，掌握了先前规则体系所从未涉及和预想到的利益，这才是“新兴权利”产生的根本原因，即新的可掌握的资源出现了。在当前的学界，绝大部分有关“新兴权利”的重量级的研究成果大多同意笔者这一观点。很多学者从“利益说”或“法益说”的角度出发来解释“新兴权利”的兴起。如孙山教授就认为“新兴权利”之所以产生就是因为随着时代的发展，个人产生了新的、过往法律框架下不存在的利益诉求，并由个人扩张到一个群体乃至社会大众。张昌辉教授也认为，“新兴权利往往滋生于、呈现于立法所无法摆脱的空缺结构之中，新兴权利代表的是相对于过往立法而言陌生的社会利益事实。”雷磊教授也认为一项“新兴权利”首先必是一个新产生的利益，但若要正式升格为权利则需要该利益具有伦理、法律的正当性与合理性。张建文教授更是开宗明义地将新兴权利直接定位为新产生的合法利益。

除了上述对“新兴权利”进行宏观论证的成果之外，在对某单个“新兴权利”进行论证的文章中，也多采纳这一观点，如朱振教授就认为“新兴权利是相对于实在法上的权利而言的，它只是人们关于自身利益的主张，而没有进入实在法规定之中。”又如曹相见教授论述“祭奠权”时，也是将祭奠视为一种人格利益加以保护；又如任江教授在探讨“职业资质权”的生成和发现进路时，也采纳了新的利益生成的观念。

综上所述，关于新兴权利的动因，笔者认为，是由于人类的技术进步和生产生活方式的改变而产生的新的、原有立法框架未能安排的新的利益。

（二）新兴权利的特征

在前文中，笔者总结了权利和“新兴权利”的概念，那么二者究竟有何不同呢？“新兴权利”相较于传统权利二者之间是何关系？笔者将就这一问题对“新兴权利”和传统权利做一个比较。

1.新兴权利的形式之“新”

在姚建宗教授的《新兴权利论纲》一文中，关于“新兴权利”的形式标准做了时间和空间的划分。其中空间划分是站在民族国家和国际层面的高度上，本文旨在探讨我国的“新兴权利”，所以对域外国际层面的“新兴权利”不做探讨，仅探讨其时间标准。姚建宗教授认为，若以时间为标准,在中国既定的法律制度中,凡是过去在中国的法律文本中没有明确规定的法律权利而在新的法律文本中明确规定或者隐含地包含着的法律权利,就是所谓的“新兴权利”。这种情况至少包括了三种类型：

一是过去的法律文本没有任何规定而新的同类法律文本在条文中非常明确地确认了的新的法律权利,这种法律权利就是所谓的“新兴”权利。二是过去的法律文本和现行的同类法律文本都没有非常明确地在具体的法律条文中确认和规定某种法律权利,但从相关法律的具体条文的规定中可以合乎逻辑而合法地推导出某种将受到既定法律的肯定与保障的法律权利,这种法律权利也属于“新兴”权利范畴,比如,“隐私权”在我国就属于这种类型的“新兴”权利。三是过去既定的任何法律的文本都没有非常明确的法律条文对相关的法律权利做出明确或者隐含的规定,而崭新的以前没有过的法律的文本在具体的法律条文中对相关的法律权利做出了明确的或者隐含的规定,这样的法律权利也属于“新兴”权利之列。比如有关基于买卖“股票”等证券和各种“期货”而相应地取得的系列法律权利。

但是笔者对上述观点并不是完全认同，笔者认为姚建宗教授的第二和第三点论述是非常精当的，准确概括了“新兴权利”的形式特征，关于姚建宗教授的第一点论断，笔者认为，被新法明确确认了的权利只能叫做“新权利”，不应称之为“新兴权利”。我们来看一下一些具有话题性的“新兴权利”，如变性权、变性人婚姻权、代孕权、养狗权、虚拟财产权、吸烟权、安乐死权、自杀权、悼念权或祭奠权、亲吻权、贞操权、户外广告发布权、亲属作证豁免权、乞讨权、信访权以及动物的权利、互联网被遗忘权、基因权、死囚生育权、人类的权利、自然的权利，等等。普通民众会感觉到这些典型的“新兴权利”都具有一种模糊的伦理性。初次听到这些“新兴权利”的人会觉得这些权利有点出乎意料，但又能明白其背后所含有的正当性意涵，可是这样的权利却又很难找到直接的法律和道德原则的支撑，它们所蕴含的正当性其实是通过现有的法律规定和道德法则中推演出来的，而且很多时候是从一项法律或道德规则的外延部分推导得出。

而传统权利，无论其是法定权利还是道德权利，它们都具有很明确的规则支持，在很大程度上，一个或几个规则的核心内涵就是指向某一个传统权利。但是“新兴权利”并不是，它需要从现有规则出发，利用规则间的逻辑关系或者从规则的边缘部分经过逻辑推导才能找到正当性支持。基于此，笔者认为除去产生时间晚这一明显的形式特征外，“新兴权利”的支撑规则“隐含性”或者“可推导性”也是其重要的，不同于传统权利的一大形式特点。

2.新兴权利的实质之“新”

姚建宗教授在《新兴权利论纲》中认为，“新兴权利”中“新”的实质标准有以下四层：第一,纯粹的“新兴”权利。这种“新兴”权利,所指称的就是在既有和现有的所有法律权利中,根本就没有存在过这样的类似权利样态,即,对于这类权利来说,不仅权利主体是崭新的也就是特别地为法律所独立确认的,而且权利客体以及客体物也是崭新的或者说特别地给予法律确认的。

第二,主体指向的“新兴”权利。这种“新兴”权利,所指称的就是在权利客体及其范围不发生变化的情况下,权利主体的范围发生了变化,这种变化表现为要么是权利主体范围的扩展要么是权利主体范围的限缩(小),由此所导致的法律权利样态。

第三,客体指向的“新兴”权利。这种“新兴”权利,所指称的就是在权利主体及其范围不发生变化的情况下,权利客体的范围发生了变化,这种变化大致体现为权利客体的承载物即客体物的范围的扩展或者缩减,从而形成的法律权利样态。

第四,境遇性“新兴”权利。这种“新兴”权利,笔者所指称的是这样的一种法律权利类型,即在法律所特别地设定或者给予的某一种境遇中,凡是属于或者进入这个境遇环境之中的主体,即属于法律规定的合格的权利主体,当然也就合法地享有对于该境遇之中的权利客体及其客体物的各种权利要求和权利主张。

对于姚建宗教授的观点，笔者部分赞同。在前文中，有关“新兴权利”的概念解析中，笔者结合了当下绝大部分的主流观点，虽然有学者认为“新兴权利”应在已有的法律权利内进行类比解释，但是笔者所认为的“新兴权利”是纯粹的新兴权利，是由于社会的发展进步，以前并不为人所重视和掌握的资源，被人们重视而产生了全新的利益诉求。所以笔者非常赞同姚建宗教授的第一和第三点论述，并认为这两点可以结合在一起。“新兴权利”,所指称的就是在既有和现有的所有法律权利中,根本就没有存在过这样的类似权利样态,即对于这类权利来说,不仅权利主体是崭新的也就是特别地为法律所独立确认的,而且权利客体以及客体物也是崭新的或者说特别地给予法律确认的。而这背后产生的动因就是周赟教授所说的可掌控的资源拓展了，原先不被发现或者不被重视的利益、资源被人们发现和重视，形成了新的权利诉求。和传统权利相比，“新兴权利”的实质之新就在于对权利主体和客体的拓展，不仅权利主体是崭新的也就是特别地需要为法律所独立确认的,而且权利客体以及客体物也是崭新的或者说特别地给予法律确认的，主体与客体的“拓展性”可以说是“新兴权利”的实质特征。

四、新兴权利的证立标准

在前文第一部分中，笔者总结了权利所蕴含的五个要素，即利益、主张、资格、力量和自由。在第二部分，笔者探讨了“新兴权利”的概念、动因及其特征，详细论证了利益要素在“新兴权利”的构成中的重要性。那一项“新兴权利”该以何为标准证成为一项权利呢？笔者对上述的利益、主张、资格、力量和自由这5个要素进行分析和归纳，将“新兴权利”的证立标准总结为主观和客观两个要件，主观要件即主体适格，客观要件即价值适格。

主体适格包含两个层面，即力量、资格。为什么在主观要件中排除了主张要素呢？其实这很好理解，因为当前日益繁多的“新兴权利”诉求正是通过众多的“权利人”的主张而进入我们的视野，若没有相应的主张，学界很难关注到某种特定的“新兴权利”。一个认为享有该“新兴权利”的“权利人”会通过自己的言行来表达自己的主张，无论这个主张是单纯的权利声明还是对“侵权”行为的反击，无论是哪一种原因产生的“新兴权利”主张，归根到底它是一种对自身利益的主张。所以在论证某个“新兴权利”时，就没有必要再去验证它是否为一项主张了。

主体适格的第一个要件是资格要件。笔者认为“新兴权利”的权利人提出利益主张时要有所凭据，即要有资格提出相应的权利要求。在前文中，笔者详细阐述了“新兴权利”的实质之新，即主体和客体的拓展性。那么在主体适格这一要件中，拓展出来的主体，依据什么而拥有提出利益主张的资格呢？笔者认为提出的资格有两种，一种是道德资格，一种是法律资格。在前文中，笔者对权利进行了分类，其中着重强调了道德权利和法定权利的分类。在笔者看来，道德权利对法定权利的发展有着重要的作用。若“权利人”拥有法律上的资格来主张某种利益，那么他当然可以提出对该项利益的主张。甚至在法律无明文规定的情况下，“权利人”通过引申法条的含义，分析条文间的逻辑关系，做出合理的扩大解释，那也能获得相应的资格。倘若该“权利人”并没有明确的法律依据来支持他的资格，并不意味着他就一定没有资格来提出自己的权利主张。因为除去法律之外，还有道德可以赋予他相应资格。在笔者看来，道德资格是一种持久的、较为模糊、动态变化但又包含正当性的资格，究其本质而言，一项道德资格需要其主张者具有深刻的正当性内涵并且广泛地被人们所接受和认可，如果仅仅只是一时一地的风俗习惯，那就不具有广泛的普适性。一项道德资格不被广泛采纳的话，“权利人”就不能提出自己的权利主张。失去道德规则支撑的“新兴权利”主张也是注定不能升格为法定权利、获得持久的生命力并被人民所采纳。古语“左右皆曰可杀，勿听；国人皆曰可杀，然后察之；见可杀焉，然后杀之。”讲的就是这个道理。当然值得注意的是，仅有道德依据的权利还只是道德权利，何时成为法定权利则需要继续追踪其生长路径，在此不多赘述。

第二个是力量要件。针对力量要件，笔者认为可将其分为积极的力量要件和消极的力量要件。积极的力量要件是指“权利人”有足够的现实可能性凭借自己的能力去积极地主张、享受和施行自己的“权利”。实行“权利”的积极力量要件要求“权利人”拥有享有和实现其利益、主张或者资格的实际能力或可能性。徒法不足以自行，权利也是一样，一项权利的存在背后需要“权利主体”自身的力量支撑。那么，“权利人”的积极力量要件从何而来又依何而有所保障呢？笔者认为，积极的力量要件恰好需要消极的力量要件为其提供支撑。那么什么是消极的力量要件呢？在笔者看来，消极的力量要件可以解释为“权利人”不受他人侵犯的威势或力量。具体而言，当他人侵犯这一“新兴权利”时，将会遭受来自法律或者道德法则的非难。一个人侵犯国家的、集体和他人的权利时，他的行为将会不可避免地会招致强力的责难，不论这个责难的依据是来自法律、社会规则或是道德法则。正是因为“侵权行为”所带来的责难的不可避免性，从而保证了“权利人”可以积极行使其“权利”的力量。积极的力量要件和消极的力量要件互为表里，相互扶持，共同构成“权利人”的力量。

值得一提的是在新中国建国后，我国的权利观念有重集体、轻个人，重政治权威、轻私人权益的历史惯性，所以针对国家的、集体的和社会的权益保护，是非常受到重视的，所以“权利人”行使集体性的权利时总是得心应手，但是对私人利益的保护做的还不够，所以当“新兴权利”这一潮流蓬勃发展时，笔者认为更要注重私人利益不受侵犯的权威，不断地鼓励和强化私人利益的权威，提高总体的法治建设水平。

[美]劳伦斯·索伦：《法理词汇》

王凌皞译，中国政法大学出版社，2010年版

（图片源自豆瓣）

客观要件即为价值适格，它主要是指利益。从利益的角度来界定权利同时也是“法益说”的核心观点。笔者同样认为一项权利之所以成立，是为了保护某种利益，是由于利在其中。在此意义上，也可以说，权利是受到保护的某种利益，是为道德和法律所确证的利益。利益既可以是个人的，也可以是群体的、社会的；既可能是物质的，也可能是精神的；既可以是一人独占的，也可以是多个权利主体分享的。那么是不是每一个利益都是值得保护且有必要升格为权利的呢？笔者认为并不尽然，针对利益要件，还需要进行进一步的细化。笔者粗浅地认为，针对利益要件，至少还需要进行两个层面的考量。第一个层面是相关性。“新兴权利”体现或蕴含的利益是否与提出权利主张或保护请求的主体具有相关性，确定该主体是否在事实上已经或者应当享有或持有该利益。用以确定相关性的标准则可以依照法律、道德、伦理来解释。若在法律、道德伦理层面直接提示该利益与权利主张者密不可分直接相关，则就具有相关性。第二个层面是必要性抑或保护的紧迫性。若是某种利益虽然直接与权利主张者相关，但是一无保护的必要，二无受到侵害的紧迫性，强行保护反而造成社会资源和立法资源的浪费，那么笔者看来这样的利益并不价值适格，无法构成证立“新兴权利”的要件。

在笔者看来，只有当一项“新兴权利”同时满足了主观要件和客观要件时，它才能被正式地称之为一项权利。

为了更好地说明笔者所提出的“新兴权利”证立标准的合理性和可实践性，笔者将用几个例子来具体地阐释。第一个例子，“互联网被遗忘权”。目前，随着与大数据技术和相关的世界工业革命的兴起，大数据正在迅速发展成各种类型和来源的大量数据的收集，存储和分析其商业价值的全新的技术手段。利用大数据技术，互联网公司可以发现前所未有的商机，拓展人的知识面。大数据技术的特点就是容量大、分析快、速度快，并且结合人工智能，挖掘出以前所不能达到的个人喜好信息，创造出新的价值。但是新的技术进步也带来了全新的困惑，因为网络的存储信息和散播信息的能力近乎是无限的，个人所发布的或者遗留的信息，几乎会被服务器永久记录。如今，记忆已成为常态，互联网上留下的所有痕迹是很难做到全部擦除的。大数据时代的到来也会影响人们的思维方式，公司可以监测网络行为，并通过数据挖掘和分析预测消费者的行为。即使是传统的互联网服务，也随着大数据技术的革命而受益颇多。随着互联网互动方式的不断更新，越来越多的人倾向于使用社交媒体来传达自己的思想，展示自己的人生。为了“炫耀”自己的成就，很多人会将大量的个人信息传输到互联网上，比如新浪微博、Facebook。这些身份的数据中包含的价值变得更加突出。许多公司都在这个行业中拥有大量的数据存储。虽然网络运营商能够利用大数据分析为我们的生活提供便利，并可能侵犯我们的生活和利益。

将互联网遗忘权置于笔者上述的证立标准的分析之下，笔者认为互联网被遗忘权还不能被证立为一个“新兴权利”。第一，从主观适格中的资格要件来看，因为我国国内尚无明确的法律规定互联网被遗忘权，所以相关的利益诉求主体是没有法定的资格来主张该权利的；而从道德资格的角度出发来审视互联网被遗忘权，其正当性追求也存疑，难道所有上网的人都可以享有被遗忘权，将自己的所有言论删除吗？若是该人涉及侵权的言论、侮辱他人的言论、危害国家的言论呢？因此，仅从资格要件来看，互联网被遗忘权是存在缺陷的。第二，从主观适格中的力量要件来看，互联网被遗忘权的“权利人”也很难声称自身拥有足够的力量。就积极力量的角度而言，“权利人”在现实生活中极难去主张、享受和实施该权利。“权利人”可能可以要求相关的互联网公司删除某些内容，但是他是不可能将互联网上所有的相关数据清除的，即使能勉强做到全网清除，也不可能要求其他阅览过的当事人清除他们的设备记录。所以从积极力量的角度而言，互联网被遗忘权具有不足。若从消极力量的角度而言，侵犯他人的互联网被遗忘权未必会遭到法律、道德或者社会规则的强力责难，甚至在某种程度上，社会大众不愿意选择遗忘，典型案例就是近期发生的“许可馨微博辱华事件”。正因为互联网有记忆，所以才在无形之中给每一个网民设下了网络社区规则，规制每个网民的行为和言论。第三，从价值适格的角度而言，互联网被遗忘权的主体和所保护的利益也很难确定。被遗忘权究竟保护何种利益呢？这种利益值得我们去保护吗？现在都无法被明确界定出来。具体到利益的相关性和保护的紧迫性层面，互联网被遗忘权的问题更多：被遗忘权的权利主体又是谁呢？是全体的网民，还是某些有过污点言论的群体？又次，被遗忘权的义务主体又是谁呢？是指网络服务运营商，还是服务器存储商，又或者是所有看过该言论表达的人呢？义务主体完全无法明确，也不具有可操作性。并且强制他人遗忘，会给他人带来无法忍受的义务，而且根本不具有可操作性。甚至，若要承认被遗忘权，连基础的被遗忘权法律关系都很难架构。所以基于上文的分析，笔者不赞同将其视为“新兴权利”，至于将来的发展，还要继续观察。

再比如基因权。基因是存储着生命信息的多肽链。基因中记录着我们的血型、身高、体重甚至何时衰老和死亡。是人类最重要的遗传信息。但是基因权又是什么？值得保护吗？从笔者上文所总结的证立标准来看，基因权不是一个新兴权利。首先，基因权的资格要件成迷。当前世界，没有人有法定的资格来主张个人的基因权，也没有强大、广泛的道德共识来赋予某个人享有基因权的资格；其次，从力量要件的角度看，因为当下的技术实力不足，人类基因的研究还仅仅是浅表阶段，人类当下根本不具有现实改造和享受基因信息的能力。人类现有的基因技术还没达到对人类基因自由裁剪的地步，很多都还是初级阶段。在这种情况下，若说想要享有和施行基因权基本上是不可能的。再次，从价值适格的角度而言，保护个人基因的价值也存在不足，人类的基因信息太容易获取了，一根头发、一滴汗水都足以泄露全部的基因信息，保护的价值很低，保护的成本又极高，所以当下“基因权”是不能证立为一项“新兴权利”的，至于将来如何则要看以后人类科技的发展。

综上所述，无论是理论论证还是具体实例的分析，都证明了本文中所得出的对“新兴权利”证立标准的学术意义，而这也正是本文的现实价值所在。

五、结语

本文梳理和总结了学界关于权利概念的各个流派的解释，归纳出其核心要素，并且依托中国法学最新的发展，对“新兴权利”这一热门话题做了针对性的探讨，最终得出了粗浅的结论，供读者批判。当前中国正在经历着千百年未有之大变局，面对“新兴权利”话语的崛起，作为法律人更应该打破传统的禁锢，思考如何保障私人的权益，让每个民众都能获得满满的幸福感。

往期回顾

排版：曲星烨

审核：宋维志

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